No regime não cumulativo do PIS/COFINS, ao qual se submetem determinados setores e pessoas jurídicas, teria que se analisar a questão de eventual estorno dos créditos nas entradas, como dos insumos e produtos a serem revendidos.
A dificuldade é apenas aparente, causada pelo fato de termos três situações em uma cadeia comercial: a) tributo constitucional para os envolvidos; b) tributo constitucional para o fornecedor, mas inconstitucional (i.e.: liminar) para o adquirente que faz a revenda; e c) inconstitucional para todos.
A distorção que causa a dúvida está na situação intermediária “b”. Anos atrás, quando a perspectiva era de presunção de validade da norma, e sem que as pessoas estivessem litigando, evidentemente que a dúvida não existia. Simplesmente incluía-se o ICMS na base do PIS/COFINS em todos os elos da cadeia comercial.
Por outro lado, na situação em que logo mais nos encontraremos, igualmente dúvida não existirá, pois, assimilada a perda pela União, todos os contribuintes deveriam excluir o ICMS da base do PIS/COFINS. De tal forma que se o fornecedor já exclui da base do PIS/COFINS, o preço já contempla tal exclusão, e o crédito decorrente do custo da nota como um todo será objeto do crédito de PIS/COFINS pelo adquirente, que, ao revender, igualmente fará a exclusão através de parametrização dos sistemas que deixarão de capturar o campo do ICMS destacado para formar o valor da nota fiscal.
E então voltamos para a situação de dúvida, que tem sido vivenciada justamente neste momento em que de um lado a RFB ainda considera devido o tributo, e de outro há diversos contribuintes no mercado que ostentam norma individual e concreta que lhes permitem a exclusão do tributo estadual. Há empresas que inclusive reverteram suas provisões.
A resposta está na modulação. Considerando que na modulação se atribui efeito ex-tunc, ou seja, a inconstitucionalidade fica restrita a quem já litigava antes dela, sendo inconstitucional para todos a partir deste efeito.
Nesta medida, o tributo sendo constitucional para o fornecedor, e inconstitucional para o adquirente para fins de revenda, este, ao utilizar a sua norma individual e concreta (ação ajuizada anos atrás), não deverá em hipótese alguma estornar créditos proporcionais em relação às notas de entrada.
Em outro giro, não haveria dano ao erário, pois o fornecedor que deixa de excluir o ICMS da base do PIS/COFINS, acaba recolhendo ao fisco esta parcela.
Tão logo os efeitos se tornem erga omnis, por sua vez, deveria ser do interesse da RFB que, o quanto antes, todos passassem a excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS na formação de seus preços. Aliás, a exclusão seria mandatória, evitando-se justamente a distorção na cadeia comercial.
Caso, por sua vez, não haja modulação, caberia justamente à RFB definir por ato executivo a exclusão que evitasse a formação de preços no elo antecedente da cadeia, contemplando um PIS/COFINS dissonante ao quanto julgado pelo STF.
Em suma, não cabe a um contribuinte isoladamente perquirir a forma de tributação exercida no elo anterior da cadeia. Automaticamente na hipótese em que alguém já conta com decisão judicial autorizando a exclusão, basta excluir o ICMS destacado nas notas fiscais do cálculo do PIS/COFINS, sendo que os créditos da origem estão respaldados no custo de aquisição sem levar em conta a inclusão ou não do ICMS na apuração do PIS/COFINS pelo fornecedor.